勞務(wù)分包、專業(yè)工程分包如何界定

　　(一)勞務(wù)分包、專業(yè)工程分包、轉(zhuǎn)包及違法分包界定的法律依據(jù)

　　從我國立法層次或司法來看，法律、法規(guī)、部門規(guī)章以及司法解釋都對勞務(wù)分包、專業(yè)工程分包、轉(zhuǎn)包及違法分包的界定都有所涉及。主要有《合同法》《建筑法》《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》以及《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的司法解釋》(以下簡稱《司法解釋》)等。

　　(二)相關(guān)概念的定義及其認定

　　1、勞務(wù)分包

　　勞務(wù)分包是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包單位將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給具有勞務(wù)作業(yè)資質(zhì)的企業(yè)完成的行為。“包工包料”與否是認定勞務(wù)分包的關(guān)鍵。當(dāng)然勞務(wù)分包中也不是說不能包料，在實際的勞務(wù)分包中，應(yīng)當(dāng)允許有“包工包輔料”存在。而將某項工程打包進行“勞務(wù)分包”，可以認定為借勞務(wù)分包之名，行違法分包之實。另外，當(dāng)確需勞務(wù)分包人自己包料和機械設(shè)備時，以總承包人的名義與勞務(wù)分包人另行簽訂材料委托采購合同和機械設(shè)備租賃合同更為妥當(dāng)，否則就會出現(xiàn)名為勞務(wù)分包合同，實為違法分包合同或者工程轉(zhuǎn)包合同的情形，而后者實為違法的，是無效合同。

　　在勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)中規(guī)定了以下13種企業(yè)資質(zhì)：木工作業(yè)資質(zhì)、砌筑作業(yè)資質(zhì)、抹灰作業(yè)資質(zhì)、石制作業(yè)資質(zhì)、油漆作業(yè)資質(zhì)、鋼筋作業(yè)資質(zhì)、混凝土作業(yè)資質(zhì)、腳手架作業(yè)資質(zhì)、模板作業(yè)資質(zhì)、焊接作業(yè)資質(zhì)、水暖電安裝作業(yè)資質(zhì)、鈑金作業(yè)資質(zhì)、架線作業(yè)資質(zhì)。

　　2、專業(yè)工程分包

　　專業(yè)工程分包是指建筑工程總承包單位根據(jù)總承包合同的約定或者經(jīng)建設(shè)單位的允許，將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的分包單位的行為。

　　具有下列行為之一可以認定為專業(yè)工程違法分包：

　　①分包工程發(fā)包人將專業(yè)工程或者勞務(wù)作業(yè)分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的分包工程承包單位的；

　　②施工總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認可，分包工程發(fā)包人將承包工程中的部分專業(yè)工程分包給他人的；

　　③專業(yè)工程分包人再次實施分包的；

　　④分包工程承包人沒有將其承包的工程進行分包，在施工現(xiàn)場所設(shè)項目管理機構(gòu)的項目負責(zé)人、技術(shù)負責(zé)人、項目核算負責(zé)人、質(zhì)量管理人員、安全管理人員不是工程承包人本單位人員的，視同允許他人以本企業(yè)名義承攬工程；

　　⑤轉(zhuǎn)讓、出借企業(yè)資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)名義承攬工程。

　　此外，對分包的工程還有量的限制，例如交通部頒布《公路建設(shè)市場管理辦法》第三十八條規(guī)定：允許分包的工程范圍應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件中規(guī)定，分包的工程不得超過總工程量的30%。各項專業(yè)工程分包的總量超過承包人合同工程總量的30%的，或者專業(yè)工程分包管理費超過30%的(招標(biāo)文件規(guī)定的稅費除外)，這是底線，逾越底線均認定為違法分包。該辦法還強調(diào)分包工程不得再次分包，凡再次分包也被認定為違法分包。

　　3、轉(zhuǎn)包

　　轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。

　　承包人具有下列行為的，可以認定為非法轉(zhuǎn)包：

　　①承包人不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給他人承包的；

　　②承包人將其承包的全部工程肢解后以分包的名義轉(zhuǎn)給他人承包的，俗稱化整為零；

　　③承包人將主體結(jié)構(gòu)工程轉(zhuǎn)給他人承包的；

　　④承包方將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位；

　　⑤承包人將部分專業(yè)工程分包后未在施工現(xiàn)場設(shè)立項目管理機構(gòu)和派駐相應(yīng)人員進行組織管理的。

　　承包人在實施非法轉(zhuǎn)包時，一般是以收取管理費或其他形式等進行謀利，即使承包人將工程全部轉(zhuǎn)包或用化整為零的方式分包給子公司或其他單位，即使從中未獲取經(jīng)濟利益的，其性質(zhì)也認定為非法轉(zhuǎn)包。

　　4、違法分包

　　違法分包，是指下列行為：

　　(1)總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；

　　(2)建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；

　　(3)施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；

　　(4)分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。

　　5、掛靠經(jīng)營

　　沒有資質(zhì)的個人、單位或低資質(zhì)的建筑施工企業(yè)向有資質(zhì)或高資質(zhì)的建筑施工企業(yè)借用資質(zhì)，以求與建設(shè)項目要求相適應(yīng)，這種行為在法律上被稱為“掛靠”。掛靠一般具有如下特點：

　　(1)掛靠人沒有從事建筑活動的主體資格，或者雖有從事建筑活動的資格，但沒有具備與建設(shè)項目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級；

　　(2)被掛靠的施工企業(yè)具有與建設(shè)項目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級證書，但缺乏承攬該工程項目的實際能力；

　　(3)掛靠人向被掛靠的施工企業(yè)交納一定數(shù)額的“管理費”，而該被掛靠的施工企業(yè)也只是以企業(yè)的名義代為簽訂合同及辦理各項手續(xù)，被掛靠的企業(yè)收取“管理費”而不實施管理，或者所謂“管理”僅僅停留在形式上，不承擔(dān)技術(shù)、質(zhì)量、經(jīng)濟責(zé)任等。

　　(4)以“合法”的勞務(wù)分包形式來掩蓋掛靠行為。

　　掛靠是法律明文禁止的行為，我國《建筑法》第26條規(guī)定：“承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程”；“禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程”。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第4條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。”

　　(三)實際施工人

　　1、施工人是指建設(shè)工程施工合同的所有合法施工主體，如總承包人、承包人、專業(yè)工程分包人、勞務(wù)作業(yè)分包人。實際施工人指實際參加建設(shè)工程施工的無效合同的承包人，如轉(zhuǎn)包合同的承包人、違法分包合同的承包人、沒有資質(zhì)借用或掛靠資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂建設(shè)工程合同的承包人等。

　　實際施工人在概念上與施工人并列，正是為了區(qū)別《合同法》規(guī)定的合法的施工人的概念，《司法解釋》使用了實際施工人這一表述方式。

　　2、建設(shè)工程領(lǐng)域?qū)嶋H施工人的范圍主要包括：

　　(1)無法人營業(yè)執(zhí)照的組織。比如未經(jīng)工商行政主管部門批準(zhǔn)的農(nóng)民施工隊，個體建筑隊或個人合伙建筑隊。

　　(2)無資質(zhì)企業(yè)即已經(jīng)取得法

人營業(yè)執(zhí)照、但沒有取得相應(yīng)建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書的企業(yè)，超越資質(zhì)等級承包工程的建筑施工企業(yè)。建筑施工企業(yè)必須在資質(zhì)等級的許可范圍內(nèi)從事建筑活動，無資質(zhì)、低資質(zhì)建筑企業(yè)通過掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包形式超越其資質(zhì)等級承包工程的，該企業(yè)應(yīng)為實際施工人。

　　(3)自然人。即人們常說的包工頭，這是最常見的實際施工人。在實務(wù)中，作為自然人的實際施工人往往以項目經(jīng)理、項目副經(jīng)理或者項目負責(zé)人名義出現(xiàn)，實際由其單獨承擔(dān)所承包工程的經(jīng)濟、技術(shù)、質(zhì)量責(zé)任，與其發(fā)生借用資質(zhì)、轉(zhuǎn)包、違法分包的建筑企業(yè)除收取管理費外不承擔(dān)任何責(zé)任。

　　(4)不屬于實際施工人范疇的特殊主體。實際施工人是違法承包人，其以非法手段承包工程，因此以下一類主體不屬于實際施工人范圍。

篇2：沈陽市建設(shè)工程施工分包管理辦法

沈陽市人民政府令第9號
二○○八年十一月二十一日
第一章總則
第一條為了維護建筑市場秩序,規(guī)范建設(shè)工程施工分包活動,保證工程質(zhì)量和施工安全,保障農(nóng)民工和其他勞動者的合法權(quán)益,根據(jù)《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國勞動合同法》等相關(guān)法律、法規(guī),結(jié)合我市實際,制定本辦法。
第二條凡在本市行政區(qū)域內(nèi),從事建設(shè)工程施工分包活動,實施對建設(shè)工程施工分包的監(jiān)督管理,適用本辦法。
第三條市建設(shè)行政主管部門負責(zé)全市的建設(shè)工程施工分包的監(jiān)督管理工作,受其委托,其所屬的建設(shè)工程分包管理機構(gòu)具體實施全市建設(shè)工程施工分包的日常監(jiān)督管理工作;城市建設(shè)管理行政主管部門負責(zé)市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包的監(jiān)督管理工作。
區(qū)、縣(市)建設(shè)行政主管部門負責(zé)本轄區(qū)內(nèi)的建設(shè)工程施工分包的監(jiān)督管理工作。
市勞動和社會保障、工商管理、安全監(jiān)督、城市管理行政執(zhí)法等有關(guān)行政管理部門應(yīng)當(dāng)配合做好建設(shè)工程施工分包管理工作。
第四條本辦法所稱建設(shè)工程施工分包,是指建筑業(yè)企業(yè)將其所承包的房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程中的非主體結(jié)構(gòu)工程或者勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動。建設(shè)工程施工分包分為專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包。
本辦法所稱專業(yè)工程分包,是指施工總承包企業(yè)將其所承包工程中的非主體結(jié)構(gòu)工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的專業(yè)承包企業(yè)完成的活動。在專業(yè)工程分包活動中,施工總承包企業(yè)是分包工程發(fā)包人,專業(yè)承包企業(yè)是分包工程承包人。
本辦法所稱勞務(wù)作業(yè)分包,是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)將其所承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)完成的活動。在勞務(wù)作業(yè)分包活動中,施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)是分包工程發(fā)包人,勞務(wù)分包企業(yè)是分包工程承包人。
本辦法所稱勞務(wù)作業(yè),是指砌筑、抹灰、木工、鋼筋、混凝土、腳手架、油漆、石制作、模板、焊接、水暖電安裝、鈑金、架線等類別的施工作業(yè)。
第五條建設(shè)工程施工專業(yè)分包和勞務(wù)分包活動,應(yīng)當(dāng)進入建設(shè)工程交易市場公開交易。沈陽建設(shè)工程信息網(wǎng)應(yīng)當(dāng)及時發(fā)布建設(shè)工程施工專業(yè)分包和勞務(wù)分包的有關(guān)信息,為建設(shè)工程施工分包活動和施工企業(yè)服務(wù)。

第二章合同管理
第六條分包工程發(fā)包人和建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)依

篇3：總分包商付款委托保證合同

　　總分包商付款委托保證合同(試行)

　　編號:(工 字)第 號

　　委托保證人(總承包商,以下稱甲方):

　　住所:

　　法定代表人:

　　電 話: 傳真:

　　保證人(以下稱乙方):

　　住所:

　　法定代表人:

　　電話: 傳真:

　　鑒于甲方與 (以下簡稱分包商)就 項目于 年 月 日簽訂編號為 號《分包合同》(以下簡稱主合同),乙方接受甲方的委托,同意以保證方式為甲方向分包商提供付款保證。甲乙雙方經(jīng)協(xié)商一致,訂立本合同。

　　第一條 定義

　　1.1本合同所稱總承包商付款保證是指,乙方向分包商保證,當(dāng)甲方未按照主合同的約定支付工程款時,由乙方按照本合同的約定代為支付的行為。

　　1.2 本合同所稱工程款是指, 。

　　第二條 保證的范圍及保證金額

　　2.1 乙方提供保證的范圍是主合同約定的甲方應(yīng)向分包商支付的工程款。

　　2.2甲方在上述保證范圍內(nèi)所承擔(dān)的保證金額最高不超過人民幣 元(大寫: )。

　　第三條 保證的方式及保證期間

　　3.1乙方保證的方式為:連帶責(zé)任保證。

　　3.2乙方保證的期間為:自本合同生效之日起至主合同約定的工程款支付之日后 日。

　　3.3甲方與分包商協(xié)議變更主合同付款日期的,經(jīng)乙方書面同意后,保證期間按照變更后的日期做相應(yīng)調(diào)整。

　　第四條 承擔(dān)保證責(zé)任的形式

　　乙方承擔(dān)保證責(zé)任的形式為代為支付。當(dāng)甲方未按照主合同的約定向分包商支付工程款時,由乙方代為履行支付義務(wù),但乙方付款總額不超過本合同第二條約定的保證金額。

　　第五條 擔(dān)保費及支付方式

　　5.1擔(dān)保費率根據(jù)擔(dān)保額、擔(dān)保期限、風(fēng)險等因素確定,收取擔(dān)保費。

　　5.2 雙方確定的擔(dān)保費率為: 。

　　5.3本合同生效后 日內(nèi),甲方一次性支付乙方擔(dān)保費共計人民幣 元(大寫: )。

　　第六條 反擔(dān)保

　　甲方應(yīng)按照乙方的要求向乙方提供反擔(dān)保,由雙方另行簽訂反擔(dān)保合同。

　　第七條 乙方的追償權(quán)

　　乙方按照合同的約定承擔(dān)保證責(zé)任后,即有權(quán)要求甲方立即歸還乙方代償?shù)娜靠铐椉耙曳綄崿F(xiàn)債權(quán)的費用,甲方另外應(yīng)支付乙方代償之日起企業(yè)銀行同期貸款利息、(來自:www.dewk.cn)罰息,并按上述代償款項的 %一次性支付違約金。

　　第八條 雙方的其他權(quán)利義務(wù)

　　8.1乙方在甲乙雙方簽訂本合同,并收到甲方支付的擔(dān)保費之日起 日內(nèi),向分包商出具《總承包商付款(分包)保函》。

　　8.2甲方如需變更名稱、經(jīng)營范圍、注冊資金、注冊地、主要營業(yè)機構(gòu)所在地、法定代表人或發(fā)生合并、分立、重組等重大經(jīng)營舉措應(yīng)提前三十日通知乙方;發(fā)生虧損、訴訟等事項應(yīng)立即通知乙方。

　　8.3 甲方不得擅自將工程轉(zhuǎn)讓給第三人。甲方與分包商有關(guān)主合同的修改、變更,應(yīng)告知乙方;如發(fā)生重大變更,應(yīng)經(jīng)乙方書面同意。

　　8.4甲方應(yīng)全面履行主合同,及時向乙方通報主合同的履行情況,乙方在進行定期或隨時檢查和監(jiān)督時甲方應(yīng)積極配合。

　　第九條 爭議的解決

　　本合同發(fā)生爭議或糾紛時,甲乙雙方當(dāng)事人可以通過協(xié)商解決,協(xié)商不成的,通過第 款約定的方式解決:

　　9.1向 法院起訴;

　　9.2 向 提起仲裁。(寫明仲裁機構(gòu)名稱)

　　第十條 甲乙雙方約定的其它事項

　　第十一條 合同的生效、變更和解除

　　11.1 本合同由甲乙雙方法定代表人(或其授權(quán)代理人)簽字或加蓋公章后生效。

　　11.2本合同生效后,任何有關(guān)本合同的補充、修改、變更、解除等均需由甲乙雙方協(xié)商一致并訂立書面協(xié)議。

　　第十二條 附則

　　本合同一式 份,甲乙方各執(zhí) 份。 甲方: 乙方:

　　法定代表人: 法定代表人

　　(或授權(quán)代理人) (或授權(quán)代理人)

　　年 月 日 年 月 日