《建設(shè)工程合同》的基本知識(shí)和實(shí)務(wù)問(wèn)答：實(shí)務(wù)問(wèn)答42題
實(shí)務(wù)問(wèn)答
問(wèn)題1業(yè)主對(duì)已完工程以各種理由為由一直拖延結(jié)算，造成催要工程款困難。對(duì)這種情況應(yīng)怎么辦？如果當(dāng)事人僅僅約定了竣工結(jié)算的期限，而沒有約定承包商提交決算報(bào)告后，發(fā)包人"在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件"的，如何處理？另：《司法解釋》第20條中的"不予答復(fù)"如何理解？
答：依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（下稱解釋）第20條規(guī)定"當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請(qǐng)求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。"
《司法解釋》第20條的立法用意是有效制約逾期不結(jié)算工程價(jià)款，制約某些發(fā)包人以拖延決算為手段拖延支付工程款。但如果合同僅僅約定了期限而沒有約定逾期后的法律后果--過(guò)期視作認(rèn)可，實(shí)際上等于沒有充分利用"司法解釋"這一精神，自然視為沒有約定。
對(duì)于"不予答復(fù)"的理解，我認(rèn)為是發(fā)包人對(duì)承包人申報(bào)的結(jié)算價(jià)款的同意與否是否作了答復(fù)。而且，如果發(fā)包人不同意結(jié)算，要注意其限制條件是"沒有正當(dāng)理由"。如果發(fā)包人有正當(dāng)?shù)睦碛蓻]有同意承包人的結(jié)算，則不能當(dāng)然視為"不予答復(fù)"。
問(wèn)題2簽訂合同時(shí)無(wú)設(shè)計(jì)圖紙,是邊設(shè)計(jì)邊施工的合同，但合同又約定了"一口價(jià)"，那么結(jié)算工程款發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，是依據(jù)解釋第22條"當(dāng)事人約定按照固定價(jià)結(jié)算工程價(jià)款，一方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)建設(shè)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，不予支持。"，不予對(duì)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定，還是依據(jù)解釋第16條2款"因設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對(duì)該部分工程價(jià)款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計(jì)價(jià)方法或者計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價(jià)款。"，參照定額重新審價(jià)？
答：如果實(shí)際情況就是如此，則應(yīng)適用按實(shí)結(jié)算的原則，即按《司法解釋》第16條的規(guī)定處理。
只要干活了，就要計(jì)價(jià)。邊施工邊設(shè)計(jì)的工程，施工中的圖紙就是計(jì)價(jià)圖紙，如果沒有設(shè)計(jì)圖紙就按照承包人實(shí)際施工量來(lái)計(jì)算對(duì)價(jià)。這種所謂的"一口價(jià)"是沒有標(biāo)的的，如果在確定"一口價(jià)"的時(shí)候沒有任何圖紙，那就沒有包干依據(jù)，應(yīng)當(dāng)全部打開，予以鑒定，對(duì)實(shí)際發(fā)生的工程量計(jì)價(jià)，叫做"約而不定，包而不實(shí)"，因?yàn)榘傻臉?biāo)的就是設(shè)計(jì)圖紙。如果確定"一口價(jià)"的計(jì)價(jià)方式時(shí)沒有圖紙，那么就只能按照施工過(guò)程中提供的圖紙來(lái)按實(shí)計(jì)算。
問(wèn)題3只要建筑質(zhì)量合格，合同無(wú)效，按《司法解釋》第2條"建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。"的規(guī)定，是否可以類推，不管施工企業(yè)有沒有資質(zhì)，只要建筑質(zhì)量合格，都可以承攬工程，這是否在客觀上鼓勵(lì)違法？這一規(guī)定是否與《建筑法》相抵觸？這應(yīng)當(dāng)如何解釋？
答：《司法解釋》第2條規(guī)定得不出這種結(jié)論，更沒有暗示說(shuō)你沒有資質(zhì)也可以承攬工程的意思。如果發(fā)生了《司法解釋》第2條規(guī)定的這種情況，應(yīng)該按已完工程質(zhì)量是否合格作為分水嶺進(jìn)行掛鉤處理?！端痉ń忉尅妨袅艘粋€(gè)空間，《司法解釋》第5條有一個(gè)配套的規(guī)定："承包人超越資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)，當(dāng)事人請(qǐng)求按照無(wú)效合同處理的，不予支持。"這條規(guī)定所謂的沒有資質(zhì)的當(dāng)事人事實(shí)上是有承包工程的實(shí)際能力的，這叫資質(zhì)浮動(dòng)。如本來(lái)是3級(jí)企業(yè)現(xiàn)在已轉(zhuǎn)為2級(jí)企業(yè)，在沒有完全取得相應(yīng)資質(zhì)之前完成了工程，雖然沒有資質(zhì)，但是質(zhì)量是完全合格的，司法解釋針對(duì)的是這種特殊情況，而絲毫沒有放松資質(zhì)條件的意思。
與此相似的問(wèn)題是總分包之間是否可以適用《司法解釋》第2條規(guī)定，我個(gè)人認(rèn)為轉(zhuǎn)包或違法分包造成合同無(wú)效，其處理的原則仍看已完工程的質(zhì)量是否合格而定?！端痉ń忉尅肥钦f(shuō)承包人如果認(rèn)為工程質(zhì)量合格，可以要求發(fā)包人按照合同約定計(jì)價(jià)。我的理解是如果因?yàn)檗D(zhuǎn)包或違法分包造成合同無(wú)效，承包人仍可以工程質(zhì)量合格為由要求按合同約定的計(jì)價(jià)方式計(jì)價(jià)，也就是說(shuō)，不論是何種原因?qū)е鹿こ毯贤瑹o(wú)效，其處理原則都是與已完工程的質(zhì)量是否合格直接掛鉤處理。
問(wèn)題4招投標(biāo)完成后，確定了固定價(jià)，但簽訂合同時(shí)又改為可調(diào)價(jià)的，所簽合同是否有效？此時(shí)備案與不備案是否有什么不同？
答：此問(wèn)題既涉及合同效力，又涉及黑白合同以哪一個(gè)計(jì)價(jià)方式為準(zhǔn)的界限。
關(guān)鍵是固定價(jià)和可調(diào)價(jià)，哪一個(gè)規(guī)定在合同中并經(jīng)過(guò)了備案。通常情況是經(jīng)中標(biāo)確認(rèn)的計(jì)價(jià)方式即固定價(jià)才能獲得備案。如果是這樣，那么答案是以備案的固定價(jià)為結(jié)算依據(jù)。
此外，招標(biāo)完成時(shí)如果已確定了固定價(jià)，又改變?yōu)榭烧{(diào)價(jià)的，這是違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第46條規(guī)定："招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。"合同的計(jì)價(jià)方式屬于實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，因此，中標(biāo)的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容被改變，違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定，其行為不應(yīng)得到法律保護(hù)。我理解司法解釋第21條黑白合同的處理依據(jù)，正是這一條法律規(guī)定。
問(wèn)題5因發(fā)包方的原因?qū)е鹿こ掏９?，施工方的停工損失如何確定？如何理解《合同法》第119條關(guān)于防止損失進(jìn)一步擴(kuò)大的規(guī)定？
答：發(fā)包方的原因?qū)е鹿こ掏９?，施工方的停工損失通?？梢詮囊韵?個(gè)方面索賠：1、機(jī)械設(shè)備閑置費(fèi)（如租金、臺(tái)班費(fèi)）；2、管理人員及工人工資；3、因停工額外支出的費(fèi)用（如住宿、餐飲等）；4、材料倉(cāng)儲(chǔ)費(fèi)；5、停工期間材料價(jià)格上漲，支付上漲部分的費(fèi)用；6、可獲得工程價(jià)款的利息損失；7、因防止擴(kuò)大損失而支出的費(fèi)用。
《合同法》第119條"當(dāng)事人一方違約后，對(duì)方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。""當(dāng)事人因防止損失擴(kuò)大而支出的合理費(fèi)用，由違約方承擔(dān)。"所謂防止損失擴(kuò)大就是施工單位在停工后，應(yīng)當(dāng)采取合理措施防止自己的損失進(jìn)一步擴(kuò)大，應(yīng)把自己的損失減少到最小。如不可預(yù)見的長(zhǎng)期停工，施工單位可解除與施工工人的勞務(wù)合同，施工期間不要購(gòu)買材料和增加設(shè)備，盡量不要增加機(jī)械設(shè)備閑置費(fèi)和材料的倉(cāng)儲(chǔ)費(fèi)用等。
問(wèn)題6工程竣工結(jié)算完畢，發(fā)包方也已支付完工程款，工期延誤僅得到發(fā)包方和監(jiān)理方的書面同意，而沒有索賠工期，事后發(fā)包方能否再追究承包方工期違約責(zé)任？
答：這個(gè)問(wèn)題涉及到工程款結(jié)算后的索賠問(wèn)題，關(guān)鍵是看工程款結(jié)算時(shí)對(duì)工期延誤是否已經(jīng)核扣工程款或者是否豁免違約責(zé)任。在所謂的"書面同意"中，對(duì)工期問(wèn)題是否有豁免違約的責(zé)任的意思表示，是工程款結(jié)算后能否繼續(xù)索賠的主要依據(jù)。
在實(shí)踐中，工期在施工過(guò)程中的延誤有多種情形，有發(fā)包人的責(zé)任，也有承包人的責(zé)任，或者承發(fā)包雙方都有責(zé)任，以及承發(fā)包雙方中的任何一方與第三方例如分包、材料供應(yīng)方的共同責(zé)任等等。因此，在工程最終結(jié)算時(shí)，當(dāng)事人會(huì)對(duì)上述各種責(zé)任進(jìn)行綜合評(píng)估、協(xié)調(diào)，最后得出一個(gè)調(diào)解意見，但這樣的調(diào)解意見中要明確對(duì)各方的工期延誤責(zé)任的處理，當(dāng)事人往往在文件或書面結(jié)算協(xié)議中加一句話，叫做"雙方其它無(wú)爭(zhēng)議"。如這樣，則當(dāng)事人任何一方事后就不能再提出工期違約索賠。但也有相反的情況，最終結(jié)算協(xié)議中沒有涉及到工期違約責(zé)任，這就不能推斷出當(dāng)事人事后一定不會(huì)追究工期違約責(zé)任，因?yàn)闆]有對(duì)工期違約責(zé)任作出處分，并不消滅當(dāng)事人的追究工期違約責(zé)任的權(quán)利，此項(xiàng)權(quán)利在結(jié)算協(xié)議簽署后的兩年時(shí)效內(nèi)當(dāng)事人均有權(quán)行使。貿(mào)仲（指中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)）曾處理過(guò)這樣的案件，當(dāng)事人的最終結(jié)算后的索賠，最終是部分得到支持的。
問(wèn)題7總包方和分包方的合同有約定：待建設(shè)方付工程款后總包方再支付分包方的工程款，現(xiàn)總包方以建設(shè)方未支付工程款為由不支付分包方款項(xiàng)，這條理由是否成立？是否有效？
答：首先要看當(dāng)事人在總分包合同的約定，再看法律的規(guī)定。
總分包合同有"待建設(shè)方支付工程款后，總包方再支付分包方的工程款"的約定，這個(gè)約定本身是合法的，總分包雙方理應(yīng)信守這個(gè)約定。
另外，我國(guó)《建筑法》對(duì)總分包的法律責(zé)任有相應(yīng)規(guī)定，第29條規(guī)定"總分包就分包工程對(duì)建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任；"，第55條規(guī)定"總分包應(yīng)當(dāng)對(duì)分包工程的質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任"。連帶責(zé)任的內(nèi)容應(yīng)包含權(quán)利和義務(wù)兩方面，完成分包工程并確保分包工程質(zhì)量是總分包雙方的共同義務(wù)，而收取建設(shè)單位的工程款是共同的權(quán)利，因此，如總分包雙方已約定待收到建設(shè)單位工程款再支付分包方工程款，體現(xiàn)的是對(duì)連帶的權(quán)利即收取工程款作了特別約定，此約定符合《建筑法》的相關(guān)規(guī)定。但，在司法實(shí)踐中，如果總分包的合同如提問(wèn)者所稱的情形，法官一般都會(huì)按總分包合同的這個(gè)約定來(lái)處理案件。
問(wèn)題8雙方簽訂合同后，由于甲方原因并未實(shí)際履行，承包方如何提出索賠，索賠的依據(jù)是什么？如果提出利潤(rùn)索賠，法院會(huì)支持嗎？
答：對(duì)于因甲方的原因遲延開工，承包方是有權(quán)提出索賠的。
首先，《合同法》第113條規(guī)定"一方當(dāng)事人不履行合同給對(duì)方造成損失，其賠償數(shù)額應(yīng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。"
，因此，如果確因發(fā)包方的原因不實(shí)際履行承發(fā)包合同，就是發(fā)包人違約，承包人可以提出違約索賠，包括可得利益的索賠，這是這種索賠的法律依據(jù)。其次，《建設(shè)工程施工合同示范文本》通用條款部分第11.2款有相應(yīng)約定，該條款約定："因發(fā)包人原因不能按照協(xié)議書約定的開工日期開工，工程師應(yīng)以書面形式通知承包人，推遲開工日期。發(fā)包人賠償承包人因延期開工造成的損失，并相應(yīng)順延工期。"這一條款針對(duì)承發(fā)包合同因甲方原因延遲開工，其違約責(zé)任除賠償損失，還應(yīng)承擔(dān)工期的順延責(zé)任，即因此造成的工期損失也由甲方承擔(dān)。這是這個(gè)問(wèn)題答案的合同依據(jù)。
這個(gè)問(wèn)題的后半部分的答案，我認(rèn)為也是肯定的，即依法可以索賠預(yù)期利潤(rùn)，所謂預(yù)期利潤(rùn)就是合同法所規(guī)定的可得利益。其處理原則是有約定的從約定，例如，有的承發(fā)包合同具體約定如問(wèn)題所涉的違約金的具體賠償辦法和比例；如果對(duì)此情況當(dāng)事人沒有約定，則可以要求參照《司法解釋》第16條的規(guī)定參照定額費(fèi)率計(jì)取，即當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)主管部門發(fā)布的計(jì)價(jià)方法即定額標(biāo)準(zhǔn)，定額標(biāo)準(zhǔn)中有利潤(rùn)的規(guī)定取費(fèi)，根據(jù)不同的工程類別或規(guī)模，其費(fèi)率分別為4%至9%不等。
我認(rèn)為，按所提問(wèn)題的情形，承包人也是基于以上理由進(jìn)行索賠的話，是能夠得到法院的支持，作為承包方當(dāng)事人至少是可以據(jù)理力爭(zhēng)的。
問(wèn)題9 在施工當(dāng)中，發(fā)包人經(jīng)常避開監(jiān)理，設(shè)計(jì)單位直接口頭通知承包人進(jìn)行工程某一部位的設(shè)計(jì)變更或施工標(biāo)準(zhǔn)變更，承包人要求發(fā)包人補(bǔ)充書面資料，發(fā)包人置之不理，承包人又不敢不執(zhí)行。在執(zhí)行過(guò)程中承包人提出的價(jià)款追加，監(jiān)理和發(fā)包人均不予簽收。承包人已實(shí)際完成這部分變更工程價(jià)款，但拖到后來(lái)時(shí)效已過(guò)，這種情況在法律上有沒有對(duì)承包人有利的規(guī)定，或怎樣保護(hù)承包人利益？
答：這是指監(jiān)理或發(fā)包人對(duì)承包人提出的設(shè)計(jì)變更或施工變更加價(jià)的簽證不予確認(rèn)，這就是司法解釋第19條"當(dāng)事人對(duì)工程量有爭(zhēng)議的，按照施工過(guò)程中形成的簽證等書面文件確認(rèn)。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實(shí)際發(fā)生的工程量"的規(guī)定。該條司法解釋規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)工程量有爭(zhēng)議的按照施工過(guò)程中形成的書面簽證確定。該條后半句的意思是只要承包人能證明發(fā)包人同意其施工，即使沒有書面簽證，承包人也可以通過(guò)其它的證據(jù)來(lái)證明實(shí)際發(fā)生的工程量。
該條后半句的情形指的就是工程索賠。關(guān)于索賠期限，這是一個(gè)亟待引起承包人高度重視的法律問(wèn)題，案件中經(jīng)常遇到超過(guò)索賠時(shí)效而不能索賠的情況。關(guān)于索賠時(shí)效有三種情況：
第一種當(dāng)事人約定了索賠期限，沒有同時(shí)規(guī)定過(guò)期不能索賠，那么其索賠時(shí)效為發(fā)生索賠事件后二年；
第二種是當(dāng)事人約定了索賠期限，并明確規(guī)定超過(guò)了約定的期限就不能索賠，那么索賠時(shí)效就是約定的期限，過(guò)期就作廢了；
第三種是當(dāng)事人對(duì)索賠沒有規(guī)定，這屬于索賠期限約定不明，按《民法通則》第88條第2款"履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時(shí)向債權(quán)人履行義務(wù)，債權(quán)人也可以隨時(shí)要求債務(wù)人履行義務(wù)，但應(yīng)當(dāng)給對(duì)方必要的準(zhǔn)備時(shí)間。"和《合同法》第62條第4款"履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時(shí)履行，債權(quán)人也可以隨時(shí)要求履行，但應(yīng)當(dāng)給對(duì)方必要的準(zhǔn)備時(shí)間。"的規(guī)定，承包人隨時(shí)有權(quán)提出索賠，沒有時(shí)效的限制。
問(wèn)題10可不可以這么理解：黑合同在白合同之前簽訂的，可認(rèn)為全部無(wú)效，因甲乙雙方存在串標(biāo)行為。黑合同在白合同之后簽訂的，白合同有效，黑合同無(wú)效。
答：黑合同在中標(biāo)前、中標(biāo)時(shí)和中標(biāo)后簽署都是違法的，簽訂在中標(biāo)之前是串標(biāo)行為，簽訂在中標(biāo)同時(shí)或中標(biāo)后都是改變了合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。《招標(biāo)投標(biāo)法》對(duì)這兩種情況都有相應(yīng)的強(qiáng)制性規(guī)定。所以，我們要特別注意的是：《司法解釋》第21條只從能否作為結(jié)算依據(jù)上作了規(guī)定，并沒有直接確定黑合同無(wú)效。
問(wèn)題11沒有營(yíng)業(yè)執(zhí)照、施工資質(zhì)的實(shí)際施工人，簽訂無(wú)效分包合同后，向第三方采購(gòu)材料，拖欠第三方的材料款，請(qǐng)問(wèn)：發(fā)包人要否對(duì)該部分材料款負(fù)連帶清償責(zé)任？
答：這是合同相對(duì)性的問(wèn)題。實(shí)際施工人不應(yīng)該存在采購(gòu)材料的問(wèn)題，因?yàn)閷?shí)際施工人僅僅是提供勞務(wù)，不應(yīng)該涉及材料，勞務(wù)合同本身是包工不包料的合同。但是實(shí)踐中確實(shí)存在以勞務(wù)分包為名以工程分包為實(shí)，由實(shí)際施工人采購(gòu)材料的情況。根據(jù)合同相對(duì)性原理（合同法第121條當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決。），《司法解釋》第26條的規(guī)定不能類推出發(fā)包人應(yīng)當(dāng)對(duì)實(shí)際施工人采購(gòu)材料的款項(xiàng)承擔(dān)支付責(zé)任的結(jié)論。
問(wèn)題12根據(jù)該解釋第26條，實(shí)際施工人有權(quán)直接起訴發(fā)包人，發(fā)包人在一具體的工程合同當(dāng)中處于最高端，假如發(fā)包人沒有過(guò)錯(cuò)（已支付了全部工程款），實(shí)際施工人（農(nóng)民工程隊(duì)）超越一個(gè)甚至兩個(gè)層次起訴與其沒有合同關(guān)系的發(fā)包人。造成發(fā)包人訴累和形象損害的，實(shí)際施工人和承包商誰(shuí)承擔(dān)責(zé)任？
答：首先，前面我已經(jīng)解釋過(guò)，《司法解釋》第26條規(guī)定并沒有突破合同相對(duì)性原則，因?yàn)椤逗贤ā返?6條規(guī)定，當(dāng)事人雖沒有簽訂書面合同，但是一方當(dāng)事人已經(jīng)履行了主要義務(wù)對(duì)方接受的，視為合同成立。實(shí)際施工人勞動(dòng)物化在發(fā)包人的工程上，而發(fā)包人既接受了物化勞動(dòng)就應(yīng)支付相應(yīng)工資，這個(gè)民事法律行為是實(shí)際施工和發(fā)包人事實(shí)上發(fā)生的，雖然其中存在著承包人或轉(zhuǎn)包人?！端痉ń忉尅穭澇龅慕缦奘牵褐灰l(fā)包人拖欠工程價(jià)款，因?qū)嶋H施工人的工資包含在工程價(jià)款中，發(fā)包人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)付款責(zé)任，因此實(shí)際施工人可以起訴發(fā)包人。我認(rèn)為，《司法解釋》第26條的規(guī)定很合理，發(fā)包人只在工程價(jià)款內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任，已劃清了界限。
提問(wèn)中涉及到假如發(fā)包人未拖欠工程價(jià)款，則不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)實(shí)際施工人的款項(xiàng)。發(fā)包人是否拖欠，有待法院審理結(jié)果。多數(shù)情況下，工程價(jià)款是否已經(jīng)支付，承發(fā)包雙方是有爭(zhēng)議的，往往是承包人稱發(fā)包人拖欠工程款，而發(fā)包人認(rèn)為已經(jīng)全部支付，這需要有證據(jù)證明。當(dāng)然，如果發(fā)包人確實(shí)未拖欠工程款，發(fā)包人能提供證據(jù)證明已經(jīng)支付了全部?jī)r(jià)款的，如果因?yàn)樵V訟對(duì)其財(cái)產(chǎn)采取保全措施導(dǎo)致其損失，承擔(dān)錯(cuò)誤保全責(zé)任應(yīng)當(dāng)是提出主張的當(dāng)事人。實(shí)際施工人將因?yàn)闉E用訴權(quán)而承擔(dān)賠償責(zé)任。
問(wèn)題13甲乙雙方是兩個(gè)獨(dú)立的施工法人公司，因乙方無(wú)進(jìn)京（指北京）投標(biāo)資質(zhì)，在進(jìn)行一個(gè)工程投標(biāo)前，雙方達(dá)成合作協(xié)議，協(xié)議約定，乙方協(xié)助甲方投標(biāo)，一旦中標(biāo)，甲方需將一定比例的工程交由乙方施工（按區(qū)域劃分，含主體結(jié)構(gòu)），但甲方不收任何費(fèi)用。請(qǐng)問(wèn)：（1）甲方將部分工程交由乙方施工，是否屬于主體工程分包，雙方簽訂的合作協(xié)議是否有效？（2）若乙方是甲方公司的參股單位，此行為是否合法？（3）施工期間，乙方已取得在京投標(biāo)資質(zhì)，結(jié)論又如何？
答：第1問(wèn)，如果雙方在合同中明確約定中標(biāo)后將部分工程含主體工程交由乙方施工的，那么肯定屬于違法分包，該協(xié)議無(wú)效。因?yàn)檫@一協(xié)議明顯違反了《建筑法》第29條"建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對(duì)建設(shè)單位負(fù)責(zé)；分包單位按照分包合同的約定對(duì)總承包單位負(fù)責(zé)。總承包單位和分包單位就分包工程對(duì)建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。"的強(qiáng)制性規(guī)定。該條明確規(guī)定："施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。"總包不得將工程分包給其它單位施工。對(duì)這一問(wèn)題，國(guó)務(wù)院的《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第78條第2款"建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成"有明確的規(guī)定。
第2問(wèn)，即便乙方是甲方的參股單位也并不影響違法分包行為的成立。法律規(guī)定的是主體工程不得分包，并不論是否是參股單位，因此參股單位當(dāng)然也不影響協(xié)議因此被認(rèn)定為無(wú)效。
第3問(wèn)，我認(rèn)為，進(jìn)京資質(zhì)和施工企業(yè)資質(zhì)是兩個(gè)概念，對(duì)進(jìn)京資質(zhì)，法律法規(guī)并無(wú)強(qiáng)制性規(guī)定，因?yàn)檫M(jìn)京投標(biāo)資質(zhì)不是法定資質(zhì)，只是地方政府的行政性限制措施，這個(gè)措施隨著市場(chǎng)的發(fā)展已經(jīng)或者很快就會(huì)被取消，這在司法實(shí)踐中已有判例。但是這里要注意一點(diǎn)，現(xiàn)在討論的是企業(yè)施工資質(zhì)，如果某一單位原來(lái)無(wú)施工資質(zhì)，但是在施工過(guò)程中取得了資質(zhì)的，那么根據(jù)《司法解釋》第5條的規(guī)定，可認(rèn)定合同有效。
問(wèn)題14工程由于承包人的原因發(fā)生延誤，承包人向發(fā)包人索要工程款。其訴訟時(shí)效期間的起算是從合同約定的竣工時(shí)間起計(jì)算還是從實(shí)際竣工之日起計(jì)算？
答：承包人的追索工程款的時(shí)效與工期違約并無(wú)直接關(guān)系。承包人索要工程款的訴訟請(qǐng)求是針對(duì)發(fā)包人未及時(shí)結(jié)算并支付工程款的行為而言，涉及本問(wèn)題承包人的訴訟時(shí)效應(yīng)從工程實(shí)際竣工后的合同約定完成結(jié)算期限之日起計(jì)算。
承包人的合同約定或?qū)嶋H竣工時(shí)間，均不能作為索要工程款的時(shí)效起算時(shí)間。索要工程款訴訟時(shí)效的起算時(shí)間，應(yīng)當(dāng)是發(fā)包人應(yīng)當(dāng)支付而沒有支付工程款。工程已經(jīng)竣工，發(fā)包人應(yīng)支付的是工程結(jié)算款。而根據(jù)《示范文本》第33條第1款的規(guī)定，承包人應(yīng)在通過(guò)驗(yàn)收后的28天以內(nèi)向發(fā)包人提交竣工結(jié)算，根據(jù)第33條第3款的規(guī)定，發(fā)包人
應(yīng)在收到承包人的結(jié)算書后的28天內(nèi)審定并支付，也就是說(shuō)，承包人實(shí)際竣工后的約定完成結(jié)算的期限，為發(fā)包人收到結(jié)算書后的28天以內(nèi)，因此承包人索要工程款的時(shí)效，應(yīng)從發(fā)包人收到竣工結(jié)算的第29天起計(jì)算?！端痉ń忉尅芬?guī)定的發(fā)包人逾期不結(jié)算的后果，也是指"發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)"的情形。問(wèn)題15建設(shè)工程承包合同案件中雙方當(dāng)事人已確認(rèn)的工程決算價(jià)款與審計(jì)部門審計(jì)的工程決算價(jià)款與審計(jì)部門審計(jì)的工程決算價(jià)款不一致時(shí)，以哪一個(gè)決算價(jià)款為準(zhǔn)？
答：根據(jù)20**年4月2日最高人民法院對(duì)河南省高級(jí)人民法院關(guān)于結(jié)算的協(xié)議、鑒定報(bào)告與審計(jì)報(bào)告不一致時(shí)如何適用法律的請(qǐng)示的答復(fù)（20**民一他字第2號(hào)）的規(guī)定：審計(jì)是國(guó)家對(duì)建設(shè)單位的一種行政監(jiān)督，不影響建設(shè)單位與承建單位的合同效力。建設(shè)工程承包合同案件應(yīng)以當(dāng)事人的約定作為法院判決的依據(jù)。只有在合同明確約定以審計(jì)結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)或者合同約定不明確、合同約定無(wú)效的情況下，才能將審計(jì)結(jié)論作為判決的依據(jù)。因此，審計(jì)結(jié)論不能當(dāng)然推翻合同當(dāng)事人約定的工程決算價(jià)款，只有在當(dāng)事人約定或合同約定不明確、無(wú)效的情況下，審計(jì)結(jié)論才是確定工程決算價(jià)款的依據(jù)。
問(wèn)題16承包人與無(wú)勞務(wù)作業(yè)資質(zhì)的施工組簽訂的勞務(wù)合同是否有效？
答：無(wú)效。1、勞務(wù)分包企業(yè)也屬于建筑施工企業(yè)?！督ㄖI(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第5條"建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務(wù)分包三個(gè)序列。"
2、勞務(wù)分包合同的性質(zhì)屬于建設(shè)工程施工合同，總承包人與勞務(wù)作業(yè)承包人、分包人與勞務(wù)作業(yè)承包人之間的關(guān)系不是勞務(wù)關(guān)系，也不是勞動(dòng)合同關(guān)系，而是建設(shè)工程施工合同關(guān)系。所以勞務(wù)分包企業(yè)承包勞務(wù)作業(yè)也應(yīng)具備相應(yīng)的資質(zhì)，這是《建筑法》的要求。
問(wèn)題17總承包人與無(wú)資質(zhì)的施工組簽訂的勞務(wù)分包合同，如在施工過(guò)程中該勞務(wù)分包的施工人員發(fā)生事故時(shí)，總承包人是否要承擔(dān)責(zé)任？
答：依據(jù)《建筑法》第45條和《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》第24條的規(guī)定，總承包人應(yīng)對(duì)施工現(xiàn)場(chǎng)安全負(fù)責(zé)，總承包單位依法將建設(shè)工程分包給其他單位的，分包合同中應(yīng)當(dāng)明確各自的安全生產(chǎn)方面的權(quán)利、義務(wù)?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝粚?duì)分包工程的安全生產(chǎn)承擔(dān)連帶責(zé)任。如果是因單位不服從管理導(dǎo)致發(fā)生生產(chǎn)安全事故，由分包單位承擔(dān)主要責(zé)任。
因此，對(duì)于勞務(wù)分包的施工組的生產(chǎn)安全，總承包單位承擔(dān)一定的責(zé)任，1、如果勞務(wù)分包合同有效，且明確了安全生產(chǎn)方面的權(quán)利、義務(wù)，約定了勞務(wù)分包人對(duì)自己的施工安全負(fù)責(zé)的話，一旦發(fā)生生產(chǎn)安全事故，應(yīng)該由勞務(wù)分包人承擔(dān)主要責(zé)任；2、如果勞務(wù)分包合同無(wú)效，發(fā)生生產(chǎn)安全事故，責(zé)任由總承包承擔(dān)。
問(wèn)題18建筑施工總承包應(yīng)如何簽訂有效的勞務(wù)合同，應(yīng)注意哪些問(wèn)題？
答：《解釋》第7條"具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請(qǐng)求確認(rèn)無(wú)效的，不予支持。"即勞務(wù)分包合同有效。
應(yīng)注意的問(wèn)題：1、勞務(wù)分包合同的相對(duì)方要有資質(zhì)，否則，合同無(wú)效；2、注意區(qū)分勞務(wù)分包和違法分包、工程轉(zhuǎn)包。3、簽訂勞務(wù)分包合同時(shí)一定要注意，在合同里明確雙方的權(quán)利與義務(wù)，特別是安全生產(chǎn)的權(quán)利和義務(wù)。4、如果勞務(wù)承包人自己包料和機(jī)械設(shè)備，一定要以總承包人的名義與勞務(wù)分包人另外簽訂《材料委托采購(gòu)合同》和《機(jī)械設(shè)備租賃合同》，否則，就會(huì)出現(xiàn)名為勞務(wù)分包，實(shí)為違法分包或工程轉(zhuǎn)包合同的情形，后兩者都是違法的，是無(wú)效合同。
問(wèn)題19什么情況下合同會(huì)導(dǎo)致合同無(wú)效？
答：工程施工合同受到不同領(lǐng)域的多部法律及其他規(guī)范性文件調(diào)整，法律、行政法規(guī)和部頒規(guī)章中調(diào)整建設(shè)工程施工合同的強(qiáng)制性規(guī)范就有60多條，如果違反這些規(guī)范都以認(rèn)定合同無(wú)效，不符合《合同法》的立法本意，不利于維護(hù)合同穩(wěn)定性，也不利于保護(hù)各方當(dāng)事人的合法權(quán)益，同時(shí)也會(huì)破壞建筑市場(chǎng)的正常秩序。
我們認(rèn)為，實(shí)際上法律和行政法規(guī)中的強(qiáng)制性規(guī)定，有的屬于行政管理規(guī)范，如果當(dāng)事人違反了這些規(guī)范，應(yīng)當(dāng)受到行政處罰，但不應(yīng)當(dāng)影響民事合同的效力。從相關(guān)法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)范的內(nèi)容看，可分為兩類：一是保障建設(shè)工程質(zhì)量的，二是維護(hù)建筑市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)秩序的。《解釋》第1條和第4條將這兩大類分為以下五種情形：
一是承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；
二是沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；
三是建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的；
四是承包人非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程的；
五是承包人違法分包建設(shè)工程的。
當(dāng)然，《民法通則》和《合同法》等基本法律規(guī)定的合同無(wú)效的情形，也應(yīng)當(dāng)適用于建設(shè)工程施工合同。
問(wèn)題20什么情況下，發(fā)包人或承包人可以解除合同？
答：根據(jù)《合同法》規(guī)定，合同解除分為約定解除和法定解除兩種。法定解除主要是適用于當(dāng)事人不履行合同的主要義務(wù)，致使合同目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)的情形。《解釋》第8條和第9條的規(guī)定，主要是對(duì)合同法第九十四條關(guān)于合同解除權(quán)規(guī)定適用于建設(shè)工程施工合同的具體化，其目的是通過(guò)明確解除合同的條件，防止合同隨意被解除，從而保證建設(shè)工程施工合同全面實(shí)際履行。
《解釋》第8條規(guī)定，承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請(qǐng)求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：（一）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的；（二）合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的；（三）已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的；（四）將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。承包人的上述行為都屬不履行合同主要義務(wù)的行為，并且會(huì)導(dǎo)致發(fā)包人按質(zhì)按期獲得建設(shè)工程的合同目的難以實(shí)現(xiàn)，依法應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許發(fā)包人解除合同。
《解釋》第9條規(guī)定了承包人的解除權(quán)。該條規(guī)定：發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無(wú)法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請(qǐng)求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：一是未按約定支持工程價(jià)款的；二是提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的；三是不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。
問(wèn)題21租地合同中注明"超過(guò)合同規(guī)定期限，租金另行商議"，如果由于工作疏忽超過(guò)了租賃期限，但沒有與其另行商議租金。對(duì)方要求高于原來(lái)租金時(shí)應(yīng)怎么辦？
答：根據(jù)《合同法》第236條"租賃期間屆滿，承租人繼續(xù)使用租賃物，出租人沒有提出異議的，原租賃合同繼續(xù)有效，但租賃期限為不定期。"此時(shí)的合同為不定期租賃合同，而第232條"當(dāng)事人對(duì)租賃期限沒有約定或者約定不明確，依照本法第61條的規(guī)定仍不能確定的，視為不定期租賃。當(dāng)事人可以隨時(shí)解除合同，但出租人解除合同應(yīng)當(dāng)在合理期限之前通知承租人。"即不定期租賃合同，出租人可以隨時(shí)在合理期限之前通知解除合同。
租地合同中約定"超過(guò)合同規(guī)定期限，租金另行商議"，租賃期限屆滿，雙方?jīng)]有另行商議租金，可以隨時(shí)商議。即為商議，商議后的租金可以高于或低于原租金，也可以與原租金保持不變。如果我們不擔(dān)心出租人解除合同，當(dāng)然可以堅(jiān)持不高于原租金。
問(wèn)題22設(shè)備、人員停滯業(yè)主不簽字怎么辦？
答：1、在合同中約定文件送達(dá)的方式：合同中約定；在過(guò)程中的來(lái)往行文中明確；2、以郵寄的方式送達(dá)，重要的文件要進(jìn)行公證送達(dá)。
問(wèn)題23由于業(yè)主征地問(wèn)題造成工期延長(zhǎng)，而工期延長(zhǎng)期間土源等地方上漲。信息價(jià)中沒有土資源的信息價(jià)，我司與土源控制單位簽訂的合同能否作為索賠的依據(jù)？信息價(jià)中關(guān)于砂、石、人工的信息價(jià)往往不能反映實(shí)際情況，在這種情況下應(yīng)怎么辦？我司與供應(yīng)商或包工頭的合同能否作為索賠的依據(jù)？
答：《合同法》第113條"當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過(guò)違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。"。
問(wèn)題的關(guān)鍵是造成工期延長(zhǎng)，責(zé)任在哪一方，也就是說(shuō)征地的義務(wù)應(yīng)當(dāng)由哪一方來(lái)履行，是業(yè)主負(fù)責(zé)征地的，責(zé)任在業(yè)主，因此，給施工單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)由業(yè)主來(lái)賠償。
關(guān)于土資源的價(jià)格，我司與土源控制單位簽訂的合同中的價(jià)格，一般情況下，是可以作為索賠的依據(jù)。但這個(gè)價(jià)格在實(shí)際操作中太容易確定，因此，這個(gè)價(jià)格的公信力也就較差，在索賠時(shí)，業(yè)主會(huì)提出抗辯，此時(shí)，法院會(huì)對(duì)施工單位實(shí)際損失會(huì)委托中介機(jī)構(gòu)評(píng)估，最后，以評(píng)估價(jià)來(lái)確定施工單位的損失。
問(wèn)題24由于村民對(duì)征地賠償款分配不滿意而阻擾我司施工，能否向業(yè)主索賠由此造成的損失？
答：這個(gè)問(wèn)題很復(fù)雜，一般不能。征地補(bǔ)償款是由業(yè)主與村民確定的，與主司沒有關(guān)系，村民對(duì)征地補(bǔ)償款分配不滿意阻擾我司施工，是沒有道理的，只能我們自己解決。同樣，村民阻撓我們施工，向業(yè)主索賠，理由也不充分。
問(wèn)題25為保證證據(jù)（或記錄）的有效性，證據(jù)（或記錄）收集應(yīng)注意事項(xiàng)？
答：這個(gè)問(wèn)題很籠統(tǒng)，不同類別的證據(jù)，收集的方法和注意事項(xiàng)是有區(qū)別的，民訴法第63條的規(guī)定，證據(jù)包括以下7種：1.書證，主要有各種合同、文書、票據(jù)、書信等；2.物證，一般情況下，當(dāng)事人爭(zhēng)執(zhí)的標(biāo)的物往往就是物證，如消費(fèi)者在請(qǐng)求賠償自己所受的損失時(shí)，手執(zhí)被損害的物體就是物證；3.視聽資料，包括錄音、錄像帶、計(jì)算機(jī)軟盤等；4.證人證言，證人必須是當(dāng)事人以及他們的訴訟代理人以外的具有法律行為能力的自然人；5.當(dāng)事人陳述；6.鑒定結(jié)論；7.勘驗(yàn)筆錄。下面我分別講一下：問(wèn)題26分包隊(duì)伍采用假單位或假公章有什么危害，應(yīng)怎么辦？
答：1、對(duì)我司、對(duì)分包隊(duì)伍、對(duì)被假冒的單位都有危害。
2、電話詢證或函證；建立健全自己的分包隊(duì)伍檔案，對(duì)新的隊(duì)伍進(jìn)行調(diào)查。
問(wèn)題27聘用人員給分包隊(duì)伍多簽工作量能否以不是我司職工或?qū)Ψ綗o(wú)法證明是我司聘用為由拒認(rèn)？如果可以復(fù)測(cè)證明簽認(rèn)的工作量大于實(shí)際的，可否推翻以簽字的資料？
答：1、可以，但對(duì)我司的經(jīng)辦人來(lái)講有法律上的風(fēng)險(xiǎn)。
2、能不能推翻？要取決于對(duì)方的意思和復(fù)測(cè)結(jié)果。
問(wèn)題28與履約合同情況差的分包隊(duì)伍的隊(duì)伍解除合約或減少其工程量時(shí)，應(yīng)注意哪些方面才可以避免違約？
答：1、在合同中約定解除合同或減少其工程量的條件，條件成就時(shí)，解除合同或減少其工程量就是我們的權(quán)利，不構(gòu)成違約。
2、解除合同或減少其工程量的理由要充分，并盡可能地落實(shí)到文字上，即有書面證據(jù)證明；
3、解除合同或減少其工程量的文件送達(dá)方式，要確保有效。
問(wèn)題29分包隊(duì)伍或當(dāng)?shù)卮迕駥?duì)施工管理人員進(jìn)行人身威脅，應(yīng)注意些什么？
答：1、為我們的職工購(gòu)買商業(yè)保險(xiǎn)；2、過(guò)程中注意收集證據(jù)，特別是發(fā)生沖突時(shí)，要注意報(bào)警，讓公權(quán)力介入；3、施工或外出時(shí)盡可能地不要單獨(dú)行動(dòng)。
問(wèn)題30多次向派出所報(bào)警，但是派出所不承認(rèn)報(bào)警了該怎么辦？
答：學(xué)習(xí)《110接處警工作規(guī)則》。第五章受理投訴
1、電話報(bào)警時(shí)，我們自己記錄報(bào)警的準(zhǔn)確時(shí)間和與警察交談的內(nèi)容；
2、書面報(bào)警，即到派出所或公安局報(bào)警，此時(shí)，報(bào)警人要注意記住接警人的警號(hào)、在現(xiàn)場(chǎng)的人數(shù)和當(dāng)時(shí)的情況。
問(wèn)題31分包隊(duì)伍因合同糾紛而阻擾施工，警察不管如何辦？
答：警察不能插手經(jīng)濟(jì)糾紛，這是幾年前高法、高檢和公安部都明確了的。要區(qū)分合同糾紛與分包隊(duì)伍阻擾施工兩種完全不同性質(zhì)的關(guān)系，警察管不管，主要取決于分包隊(duì)伍阻擾的方式和程度。我們要關(guān)注分包隊(duì)伍阻擾的方式和程度并取得有關(guān)證據(jù)，以備索賠和報(bào)警時(shí)用。
問(wèn)題32催收工程款，如何證明對(duì)方收到催款文件？
答：1、向?qū)Ψ桨l(fā)《催收函》，讓對(duì)方在《催收函》的復(fù)印件上蓋章，此章不要局限于法人章，如對(duì)方的收文章、部門章、分支機(jī)構(gòu)的公章、項(xiàng)目部公章等等，都可以，當(dāng)然，是法人章更好，一個(gè)原則，哪個(gè)章容易蓋就蓋哪個(gè)章；
2、如果一個(gè)章也蓋不到，就請(qǐng)有關(guān)人員簽收，這里的有關(guān)人員要把握住，簽收人要確認(rèn)是對(duì)方的工作人員，如他曾經(jīng)在雙方的合同、補(bǔ)充協(xié)議、結(jié)算書、會(huì)議紀(jì)要、工程計(jì)量單或其他文件上簽過(guò)字，且我們持有此文件；
3、公證送達(dá)。
問(wèn)題33向業(yè)主索賠，如何證明對(duì)方收到了索賠文件，如何證明索賠的內(nèi)同和金額？業(yè)主以遺失為由拒不處理該怎么辦？
答：同上一個(gè)問(wèn)題，證明索賠的內(nèi)容和金額的方法就是在索賠報(bào)告中明確之；如業(yè)主以遺失為由拒不處理，我們可以上其補(bǔ)一份或以業(yè)主收到索賠報(bào)告的證據(jù)向其索賠。
問(wèn)題34航盛公司以往訴訟可供參考借鑒的經(jīng)驗(yàn)有哪些？施工管理人員應(yīng)加強(qiáng)哪方面的法律知識(shí)和法律意識(shí)？
答：我前面講的都可以算航盛公司以往的訴訟和工作經(jīng)驗(yàn)，我從畢業(yè)到今年初，近13年，都在航盛工作，是航盛公司培養(yǎng)了我，我的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)、工作能力和做人的方式大部分都是航盛公司給予我的。我處理和解決問(wèn)題的方法，是13年如一日，認(rèn)真處理工作中的每一個(gè)問(wèn)題，認(rèn)真聽取和對(duì)待反面意見，認(rèn)真思考老同志，特別是領(lǐng)導(dǎo)的意見，把自己的一點(diǎn)微薄、浮淺的知識(shí)與工作中的實(shí)際問(wèn)題結(jié)合起來(lái)，才能尋求出解決問(wèn)題的答案。
航盛公司，人才濟(jì)濟(jì)，"三人行必有我?guī)?，這個(gè)講座本身也是我的一個(gè)學(xué)習(xí)過(guò)程。
施工管理人員應(yīng)加強(qiáng)"合同和證據(jù)"方面的法律知識(shí)和法律意識(shí)。
問(wèn)題35合同規(guī)定分包隊(duì)伍測(cè)量，由于對(duì)方實(shí)力弱，項(xiàng)目部代其測(cè)量。測(cè)量錯(cuò)誤造成的損失由誰(shuí)負(fù)責(zé)？
答：如果項(xiàng)目部收費(fèi)，由項(xiàng)目部負(fù)責(zé)；如果不收費(fèi)，應(yīng)由分包隊(duì)伍負(fù)責(zé)。
問(wèn)題36合同規(guī)定分包隊(duì)伍租地，項(xiàng)目部為加快進(jìn)度代其租賃而未征得其同意。分包隊(duì)伍不同意項(xiàng)目部談定的租金該怎么辦？
答：這種事情不能干，加快進(jìn)度的方法有很多，可以用其他方法逼分包隊(duì)伍盡快租賃施工場(chǎng)地，即使我們要為其租地，也要分包隊(duì)伍書面同意，特別是授權(quán)我們?yōu)榇_定租金和面積。
問(wèn)題37 聘用人員由于自身疾病發(fā)作而死亡，是否由我司負(fù)責(zé)？
答："聘用人員"是公司的員工，由于自身疾病發(fā)作而死亡,要看死亡時(shí)的地點(diǎn)和時(shí)間，如果在工作時(shí)間和工作崗位，突發(fā)疾病死亡或者在４８小時(shí)之內(nèi)經(jīng)搶救無(wú)效死亡的，按《工傷保險(xiǎn)條例》(國(guó)務(wù)院令第３７５號(hào))第15條第1款，顯然，我司不能坐視不管，公司應(yīng)向勞動(dòng)保障行政部門為其申請(qǐng)工傷認(rèn)定或?yàn)閱T工提供必要的證明材料，讓員工自己申請(qǐng)。
第15條 職工有下列情形之一的，視同工傷：
?。ㄒ唬┰诠ぷ鲿r(shí)間和工作崗位，突發(fā)疾病死亡或者在４８小時(shí)之內(nèi)經(jīng)搶救無(wú)效死亡的；
（二）在搶險(xiǎn)救災(zāi)等維護(hù)國(guó)家利益、公共利益活動(dòng)中受到傷害的；
?。ㄈ┞毠ぴ谲婈?duì)服役，因戰(zhàn)、因公負(fù)傷致殘，已取得革命傷殘軍人證，到用人單位后舊傷復(fù)發(fā)的。
職工有前款第（一）項(xiàng)、第（二）項(xiàng)情形的，按照本條例的有關(guān)規(guī)定享受工傷保險(xiǎn)待遇；職工有前款第（三）項(xiàng)情形的，按照本條例的有關(guān)規(guī)定享受除一次性傷殘補(bǔ)助金以外的工傷保險(xiǎn)待遇。
第16條 職工有下列情形之一的，不得認(rèn)定為工傷或者視同工傷：
?。ㄒ唬┮蚍缸锘蛘哌`反治安管理傷亡的；
?。ǘ┳砭茖?dǎo)致傷亡的；
（三）自殘或者自殺的。
第14條 職工有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷：
（一）在工作時(shí)間和工作場(chǎng)所內(nèi)，因工作原因受到事故傷害的；
（二）工作時(shí)間前后在工作場(chǎng)所內(nèi)，從事與工作有關(guān)的預(yù)備性或者收尾性工作受到事故傷害的；
（三）在工作時(shí)間和工作場(chǎng)所內(nèi)，因履行工作職責(zé)受到暴力等意外傷害的；
（四）患職業(yè)病的；
（五）因工外出期間，由于工作原因受到傷害或者發(fā)生事故下落不明的；
（六）在上下班途中，受到機(jī)動(dòng)車事故傷害的；
?。ㄆ撸┓?、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷的其他情形。
問(wèn)題38發(fā)包方與承包方在簽訂合同時(shí)，明確一切安全事故由承包方承擔(dān)，該約定在法律上予以支持嗎？
答：《建筑法》第39、45條、《建筑工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》第24條對(duì)施工安全責(zé)任確定了一個(gè)基本原則，施工安全責(zé)任由施工單位負(fù)責(zé)，實(shí)行總包的由總包單位負(fù)責(zé)，分包單位向總包單位負(fù)責(zé)。但承包人可在簽訂合同時(shí)明確，若發(fā)包人原因引起的安全事故由發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任，以減輕承包人的責(zé)任。
問(wèn)題39結(jié)算書上只有建設(shè)單位公章而沒有法定代表人或其委托代理人簽字，或只有建設(shè)單位負(fù)責(zé)人簽字而沒有建設(shè)單位公章，此結(jié)算書是否有效？如果加蓋的是建設(shè)單位項(xiàng)目部的公章，結(jié)算書是否有效？項(xiàng)目部對(duì)外簽訂的分包合同是否有效？
答：1、如無(wú)特別約定，只要加蓋了建設(shè)單位公章，都應(yīng)該視為建設(shè)單位已經(jīng)認(rèn)可，不一定要有法定代表人或其代理人簽字；
2、如果當(dāng)事人合同中明確約定結(jié)算書必須加蓋建設(shè)單位公章并由法定代表人或其委托代理簽字才生效的，只加蓋建設(shè)單位公章則結(jié)算書不生效，對(duì)建設(shè)單位沒有約束力；
3、如果只有建設(shè)單位項(xiàng)目負(fù)責(zé)人簽字而沒有加蓋公章，則要看該項(xiàng)目負(fù)責(zé)人是否為雙方合同中約定的建設(shè)單位代表的負(fù)責(zé)人，如果合同約定該負(fù)責(zé)人債權(quán)代表建設(shè)單位履行合同，同時(shí)，對(duì)結(jié)算書的生效又無(wú)特別約定，則其簽字就有效，對(duì)建設(shè)單位有約束力。
4、建設(shè)單位的工程項(xiàng)目部是建設(shè)單位為工程項(xiàng)目建設(shè)的管理專門成立的部門，其地位相當(dāng)于建設(shè)單位沒有取得企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照的一個(gè)具體履行合同的直接部門。如無(wú)特別約定，其在結(jié)算書上蓋章，結(jié)算書生效，對(duì)建設(shè)單位有約束力。
5、根據(jù)建設(shè)工程施工合同示范文本通用條款第1.5和第7條約定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定發(fā)包人或承包人已經(jīng)對(duì)其授權(quán)，項(xiàng)目部對(duì)外簽訂的施工合同有效。
問(wèn)題40工程已按發(fā)包方的要求完工并進(jìn)行了驗(yàn)收，但合同尚未簽訂，這種情況如何處理？
答：《合同法》第37條"采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。"這就是事實(shí)合同。只要有證據(jù)證明工程是你做的，第270條"建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。"但如果沒有采取書面形式的，就要看事實(shí)上有沒有履行。如果事實(shí)上一方當(dāng)事人已經(jīng)履行了合同的義務(wù)，對(duì)方也已經(jīng)接收了該通過(guò)驗(yàn)收的工程，則合同成立。承包人可以通過(guò)法院確認(rèn)合同成立并要求發(fā)包人支付工程款。
問(wèn)題41各方加蓋公章的會(huì)議紀(jì)要，可否視為合同的補(bǔ)充？
答：建設(shè)工程施工合同示范文本通用條款第2條規(guī)定"合同履行中，發(fā)包人、承包人有關(guān)工程的洽談、變更等書面協(xié)議或文件視為合同的組成部分。"合同的補(bǔ)充文件存在多種形式，各方蓋章的會(huì)議紀(jì)要是屬于一個(gè)規(guī)范的操作方式。當(dāng)然可視為合同的變更和補(bǔ)充。
問(wèn)題42勞務(wù)分包與工程分包有哪些主要區(qū)別？
答：勞務(wù)分包是承包人將建筑工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給具有勞務(wù)承包資質(zhì)的其他施工企業(yè)的行為。
工程分包是工程總承包人將工程施工中除主體結(jié)構(gòu)工程施工外的其他專業(yè)工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他施工企業(yè)的行為，
其主要區(qū)別：1、對(duì)應(yīng)雙方主體不同。前者總包人或?qū)I(yè)承包人與勞務(wù)分包人之間；后者是總包人與專業(yè)承包人之間；2、指向的對(duì)象不同。前者工程施工中涉及人的勞務(wù)部分；后者是工程，即承發(fā)包合同中建設(shè)工程的全部。3、合同效力不同。前者屬于合法分包，法律對(duì)勞務(wù)分包并不禁止；后者除取得發(fā)包人同意外，還有很多法律禁止的規(guī)定，如主體工程禁止分包等；4、法律后果不同。前者按合同承擔(dān)責(zé)任，并不共同向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任；后者的雙方對(duì)工程質(zhì)量或其他問(wèn)題要對(duì)發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。
篇2：大廈消防維保工程合同大綱
大廈消防維保工程合同大綱
1.定義
1.1"合同"系指甲方和乙方(簡(jiǎn)稱合同雙方)已達(dá)成的協(xié)議，即由雙方簽訂的合同格式的中文件，包括所有的附件、附錄和組成合同部分的所有其他文件。
1.2"合同價(jià)格"系指根據(jù)合同規(guī)定，在乙方全面正確地履行合同義務(wù)時(shí)應(yīng)支付給乙方的款項(xiàng)。
1.3"甲方"系指通過(guò)招標(biāo)方式，接受合同服務(wù)的招標(biāo)機(jī)構(gòu)。
1.4"乙方"系指中標(biāo)后提供合同服務(wù)的項(xiàng)目承包公司或單位
2.適用范圍
2.1本合同條款僅適用于本次招標(biāo)活動(dòng)。
3.要求和標(biāo)準(zhǔn)
3.1本合同項(xiàng)下所提供服務(wù)的要求和標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)與本招標(biāo)文件技術(shù)規(guī)格規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)相一致。
4.合同期限
( )年。即自 年 月 日起 至 年 月 日止。
5.價(jià)格
5.1除非合同中另有規(guī)定，乙方為其所提供工程建設(shè)服務(wù)而要求甲方支付的金額應(yīng)與其投標(biāo)報(bào)價(jià)一致。
6.索賠
6.1乙方對(duì)所提供服務(wù)與合同要求不符負(fù)有責(zé)任，乙方應(yīng)按甲方同意的下述一種或多種方法解決索賠事宜。
(1)于情節(jié)輕微的，經(jīng)雙方同意可降低該類項(xiàng)目的工程建設(shè)服務(wù)價(jià)格。
(2)對(duì)于情節(jié)嚴(yán)重的、造成甲方損失金額巨大的，同意甲方終止全部項(xiàng)目建設(shè)合同，并賠償甲方因此造成的損失。
6.2如果甲方提出索賠通知后30天內(nèi)乙方未能予以簽復(fù)，該索賠應(yīng)視為已被乙方接受。若乙方未能在甲方提出索賠通知的30天內(nèi)或甲方同意的更長(zhǎng)一些的時(shí)間內(nèi)，按甲方同意的上述任何一種方式處理索賠事宜，甲方將從議付款或乙方提供的履約保證金中扣回索賠金額，同時(shí)保留進(jìn)一步要求賠償?shù)臋?quán)利。
7.不可抗力
7.1簽約雙方任一方由于受諸如戰(zhàn)爭(zhēng)、嚴(yán)重火災(zāi)、洪水、臺(tái)風(fēng)、地震等不可抗力事故的影響而不能執(zhí)行合同時(shí)，履行合同的期限應(yīng)予以延長(zhǎng)，延長(zhǎng)的期限應(yīng)相當(dāng)于本事故影響的時(shí)間。不可抗力事故系指甲乙雙方在締結(jié)合同時(shí)所不能預(yù)見的，并且它的發(fā)生及其后果是無(wú)法避免和無(wú)法克服的事故。
7.2受損一方應(yīng)在不可抗力事故發(fā)生后盡快用電報(bào)、傳真或電傳通知對(duì)方，并于事故發(fā)生后14天內(nèi)將有關(guān)當(dāng)局出具的證明文件用特快專遞或掛號(hào)信寄給對(duì)方審閱確認(rèn)。一旦不可抗力事故影響持續(xù)120天以上，雙方應(yīng)通過(guò)友好協(xié)商，在合理的時(shí)間內(nèi)達(dá)成進(jìn)一步履行合同的協(xié)議。
8.履約保證金
8.1乙方應(yīng)在合同簽訂后30天內(nèi)，向甲方提交按合同貨幣總價(jià)( %)的履約保證金，履約保證金的有效期至合同期滿。履約保證金應(yīng)由以下銀行開具：
中國(guó)銀行，或
根據(jù)國(guó)外銀行給中國(guó)銀行的反保函，由中國(guó)銀行開具，或
在中國(guó)境內(nèi)營(yíng)業(yè)的其他銀行。
8.2乙方提供的履約保證金按規(guī)定格式以銀行保函的形式提供，與此有關(guān)的費(fèi)用由乙方負(fù)擔(dān)。
8.3如果乙方未能按合同規(guī)定履行其義務(wù)，甲方有權(quán)從履約保證金取得實(shí)償。
9.爭(zhēng)議的解決
9.1在執(zhí)行合同中發(fā)生的與本合同有關(guān)的爭(zhēng)端，雙方應(yīng)通過(guò)友好協(xié)商解決，經(jīng)協(xié)商在60天內(nèi)不能達(dá)成協(xié)議時(shí)，應(yīng)提交仲裁。
9.2合同雙方均為國(guó)內(nèi)法人的，其爭(zhēng)端的仲裁應(yīng)由當(dāng)?shù)毓ど绦姓芾砭指鶕?jù)其仲裁程序和暫行規(guī)則進(jìn)行。
9.3仲裁裁決誚為最終決定，并對(duì)雙方具有約束力。
9.4除另有裁決外，仲裁費(fèi)應(yīng)由敗訴方負(fù)擔(dān)。
9.5.在仲裁期間，除正在進(jìn)行的仲裁部分外，合同其他部分繼續(xù)執(zhí)行。
10.合同終止
10.1本合同期限 ( )年。合同到期甲乙雙方均未提出新的意向，合同自行終止。合同期內(nèi)任何一方不得擅自停止協(xié)議，否則應(yīng)負(fù)擔(dān)所造成的一切損失。如一方因故需終止合同，必須提前三個(gè)月書面通知另一方，經(jīng)雙方達(dá)成一致意見后，方可終止。
10.2出現(xiàn)下列情況時(shí)合同自動(dòng)終止：
?、虐l(fā)生不可抗力時(shí)。
⑵一方不履行合同條款，造成另一方無(wú)法執(zhí)行合同協(xié)議，協(xié)商又不能求得解決，合同終止，責(zé)任方賠償損失。
11.合同修改
11.1對(duì)于合同的未盡事宜，需進(jìn)行修改、補(bǔ)充和完善的，甲乙雙方必須就所修改的內(nèi)容簽訂書面的合同修改書，作為合同的補(bǔ)充協(xié)議。
12.適用法律
12.1本合同應(yīng)按中華人民共和國(guó)的法律解釋。
13.主導(dǎo)語(yǔ)言與計(jì)量單位
13.1合同書寫應(yīng)用中文。合同正本兩份，甲乙雙方各執(zhí)一份。甲乙雙方所有的來(lái)往信函，以及與合同有關(guān)的文件均應(yīng)以中文書寫。
13.2除技術(shù)規(guī)格另有規(guī)定外，計(jì)量均使用中華人民共和國(guó)法定計(jì)量單位。
14.合同生效
14.1除非合同中另有說(shuō)明，本合同經(jīng)雙方簽字蓋章，并在甲方收到乙方的履約保證金后，即開始生效。
15.本合同正本連同附件共_______頁(yè)，一式三份，甲、乙雙方及政府采購(gòu)主管部門(備案)各執(zhí)一份，具有同等法律效力。
16.本合同自簽訂之日起生效
篇3：大廈消防維保工程合同協(xié)議書
大廈消防維保工程合同協(xié)議書
本協(xié)議是以(招標(biāo)人名稱，以下稱"招標(biāo)人")為一方，以(中標(biāo)投標(biāo)人名稱，以下稱"承包商")為另一方，于____年_____月___
日共同簽署的。
鑒于業(yè)主委托管理下列有關(guān)項(xiàng)目(項(xiàng)目名稱)，并已接受了承包商對(duì)于管理本項(xiàng)目的投標(biāo)，現(xiàn)簽訂本協(xié)議如下：
本協(xié)議中的單詞和用語(yǔ)均應(yīng)具有下文中提到的合同條款中所規(guī)定的含義。
下列文件應(yīng)被視為本協(xié)議的組成部分，供閱讀和解釋。
?、疟竞贤瑓f(xié)議書;
⑵中標(biāo)通知書;
⑶投標(biāo)書及其附件;
?、群贤奶厥鈼l款;
⑸合同的一般條款;
?、释稑?biāo)人須知;
?、隧?xiàng)目要求;
?、虉D紙;
⑼輔助資料等。
上述文件應(yīng)視為補(bǔ)充性的，且互為解釋。但發(fā)有矛盾和不一致之處，以上列次序中在先者為準(zhǔn)。
考慮到招標(biāo)人應(yīng)給承包商下述的付款，承包商特此同招標(biāo)人立約，保證在所有方面按合同條款的規(guī)定，承擔(dān)本項(xiàng)目的建設(shè)工作。
對(duì)承包商應(yīng)得的報(bào)酬，業(yè)主特此立約，保證按合同規(guī)定的時(shí)間和方式向承包商支付合同款項(xiàng)。
為此，立約雙方代表在本協(xié)議上于上述時(shí)間各自簽字。
承包商法人代表：
簽 字：
業(yè)主法人代表：
簽 字：
公證處證人：
簽 字：